¿Tentativa del delito o delito de tentativa? La autonomía de la tentativa desde una perspectiva funcionalista.
José Renato Ayala Pacho[1]
La tentativa tiene distintas facetas, una de ellas es que se puede apreciar en el apartado de la aplicación de la pena, y propiamente en las consecuencias jurídicas del delito, dado que tiene efectos en la punibilidad, desde ya nos atendemos a una posición en que la punibilidad de las conductas no se encuentra dentro de la teoría del delito ni dentro de la teoría de las consecuencias jurídicas, sino que se sitúa en medio de ambas[2].
Tal como lo dice el artículo 16 del código penal, el juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena. Ante ello, el ordenamiento peruano, por regla general, siempre ha de reducir la pena teniendo como una guía el principio IV del Título Preliminar del Código Penal, es decir, se atañe al principio de lesividad, dado que no se llegó a vulnerar propiamente un bien jurídico, sino solo a ponerlo en peligro, sin que haya un resultado meramente ontológico y eso influiría en la decisión del legislador para ponerlo de manera taxativa en el artículo de la tentativa a diferencia de otros códigos.
La sentencia de Casación Nº 801-2020/Piura, en su fundamento cuarto dice que:
CUARTO. Que la tentativa, prevista en el artículo 16 del Código Penal, es una causal de disminución de la punibilidad y, como tal, una circunstancia que se construye desde el grado de realización del delito. La consecuencia de la tentativa es que: “El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena” –no es, propiamente, una causa de atenuación privilegiada– [conforme: PRADO SALDARRIAGA, VÍCTOR: Consecuencias jurídicas del delito, Editorial IDEMSA, Lima, 2016, pp. 245-246].
Discusión alrededor de esto se podría suscitar respecto a la punibilidad de la tentativa en sí, dado que, se pueden encontrar tres grandes posiciones[3] sobre fundamentar un castigo sobre esta, y cada una en atención a una fundamentación diferente.
i) En primer lugar, a la igual punibilidad que el delito consumado; ii) una menor punibilidad que el delito consumado; y iii) una atenuación facultativa de la pena.
I) Igualdad de punibilidad que el delito consumado:
Esto sin duda, tiene su razón de ser en los defensores de una teoría subjetiva de la tentativa que fundamenta su punibilidad, estos defendían que la tentativa es una objetivación de una voluntad delictiva, de manera que, esta teoría pretende fundamentar la punición de los actos no consumativos en la intención del sujeto, es decir, en su voluntad dañina[4]. En suma, estas teorías basan toda la punibilidad en el pensamiento olvidando todo aspecto objetivo, transgrediendo una de las máximas del derecho penal, cogitationes penam nemo patitur, esto se pone de relieve porque bajo su óptica se podrían punir las famosas tentativas irreales y supersticiosas. Se considera pertinente resaltar que estas teorías estuvieron impregnadas en Reichsgericht (tribunal supremo del imperio alemán) por allá en el año de 1880[5].
ii) Una menor punibilidad que el delito consumado:
Se puede ver, según la casación mencionada, que la jurisprudencia se decanta por esta variación de punibilidad, en el sentido en que lo dice expresamente en nuestro artículo 16, el Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena, siendo casi una prerrogativa para los operadores de justicia, esto radica en que se basan en una concepción objetiva de la tentativa[6].
Este tratamiento preferencial estaría justificado por la menor peligrosidad que comporta un delito no consumado respecto a la incolumidad del bien jurídico tutelado[7] ,por eso los operadores jurídicos tienen normalizado que cuando se hace una referencia a la tentativa la digan como “tentativa del delito”, y esto tiene sentido si es que traemos a colación el ejemplo histórico en donde se hace referencia a una tentativa por primera vez en la historia, me refiero al intento de dar muerte a Cicerón, el hecho de que se siga una especie de camino hacia la finalidad de algo y por eso quedó bautizado como conatus, con esta figura se hacía referencia a los esfuerzos del autor para conseguir un resultado penalmente relevante, y que, por consiguiente mostraba una actitud tendiente hacia la obtención de esa finalidad, dio lugar pronto a la comprensión del delito como un camino que es recorrido por el autor desde el momento en que surge en su mente la idea criminal hasta el instante en que consigue el resultado apetecido[8] [9].
iii) Una atenuación facultativa de la pena
Según Jakobs, los delitos de peligro son estructuralmente idénticos a las tentativas, porque en ambos casos el legislador sanciona determinadas conductas por el solo hecho de considerar que ellas constituyen una indebida forma de ataque al bien jurídico, aun cuando claramente no llegan a lesionarlo[10], y es que, tanto la tentativa como consumación suponen ataques a la validez de la norma, el autor de la tentativa, al igual que el de la consumación, debe poner de manifiesto que no se rige por la norma. Tal es el contenido mismo del comportamiento punible[11].
Por lo que en líneas generales, el legislador que opta por esta vía de punición entiende que la tentativa es de la misma naturaleza que un delito consumado[12], pero, deja a criterio del juez que esta se trate como una reducción de la pena.
En este sentido, se demuestra que la hipótesis de que la consumación no aportaría elementos adicionales que justifiquen un mayor nivel de reproche del que ya tiene la tentativa[13], en la legislación alemana se deja a facultad del juez, si es que este desea la atenuación facultativa en casos de tentativa.
23. Punibilidad de la tentativa
2. La tentativa puede castigarse más benignamente que el hecho consumado (§ 49 inciso 1)[14]
En esta categoría se ha de ubicar a los que propugnan a la tentativa como un delito propiamente autónomo[15]. La diferencia en cuanto al desvalor del resultado en la consumación, lo único que hace es agregar un plus cuantitativo a la defraudación de la tentativa, pero no constituye una infracción cualitativamente distinta.
En la Casación Nº 801-2020/Piura, se pone de relieve que la tentativa es una causal de disminución de la pena en atención al grado de realización del delito -ante lo cual, como se dijo- se está optando que la tentativa es un delito imperfecto, cosa que no compartimos, porque, la tentativa constituye un delito -propiamente dicho-, tal y como dice el maestro Yesid Reyes Alvarado[16] dado que la tentativa es la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y la realización de un riesgo jurídicamente desaprobado –que bajo su teoría de la imputación es el quebrantamiento de la norma–,forzoso es reconocer que ella no constituye ningún “minus” frente al delito consumado ya que para su existencia jurídica se requiere la confluencia de las mismas condiciones que este último reclama para sí.
Sentando una posición, es que, se optaría por el camino que la tentativa es igual en términos cualitativos[17] respecto a un delito consumado, y que no debería haber alguna diferenciación en la punibilidad, o en su defecto, utilizar la cláusula de atenuación facultativa del juez como propuesta de lege ferenda y que sea revisado en atención a cada caso en concreto, siempre y cuando, se reconozca la igualdad cualitativa.
[1] Estudiante de 4to año de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente se desempeña como asistente legal en el Estudio Loza Ávalos abogados & Consultores. Integrante del Taller de Dogmática Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de cátedra en el curso de Derecho Penal Parte General y Parte Especial a cargo del ex Juez Supremo de la Corte Suprema Javier Villa Stein.
[2] Igualmente, García Cavero, Percy. Derecho Penal Parte General. 3ra ed. Ideas: Perú. 2019. P. 928.
[3] Clasificación obviando a la tentativa en las contravenciones. Extraído de: Reyes Alvarado, Yesid. El delito de tentativa. Editorial: IB de F. Uruguay. 2016.
[4] Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal Parte General. 4ta ed. Grijley: Lima. 2013. P, 424.
[5] Sánchez-Ostiz Gutierrez, Pablo (coordinador). Casos que hicieron doctrina en el derecho penal. 2da ed. La Ley: Madrid. P, 81.
A propósito del caso del aborto inocuo, cuyo fundamento del Tribunal del imperio alemán para castigar a una pareja (a la madre) que trató de abortar a su hijo tomando un mate de yerbas que no representaban peligro alguno, fue que, Von Buri, quien propugnaba deficiencias de la teorias objetivas por lo que, como magistrado, dijo que: fundamento del castigo sólo puede serlo la parte subjetiva: la voluntad manifestada contraria al ordenamiento jurídico.
[6] Feuerbach inició una fundamentación de la punición de la tentativa de carácter objetivo basada en la peligrosidad de la acción, en el sentido de posibilidad objetiva de producción de un resultado. Extraído de: Farré Trepat, Elena. La tentativa del delito. 2da ed. IB de F: Uruguay. 2011. P. 4. En concordancia con Reyes Alvarado, Yesid. El delito de tentativa. Editorial: IB de F: Uruguay. P. 339.
[7] También desde una óptica objetiva, sostiene Fernández Carrasquilla que la menor punibilidad de la tentativa obedece a que en ella “el injusto material es menos grave… que la consumación”; Fernandez Carrasquilla, Derecho penal Parte general, P, 679.
[8] En ese sentido, es que los partidarios que propugnan llamar por tentativa del delito, ponen sobre la mesa el itinerario criminal, que en buena cuenta se es llamado, iter criminis, y separan a la tentativa como un estadio antes de la consumación del delito.
[9] Entre los que recurren al iter criminis para explicar la tentativa son algunos como Carrara, Von Hippel, Jesheck, Jiménez de Asua, Mittermier, Schmidhäuser, Wessels etc.
[10] Jakobs, Gûnther, JZ 1988. P, 519. en. Reyes Alvarado, Yesid. El delito de tentativa. Editorial: IB de F. Uruguay. 2016. P., 349.
[11] Jakobs, Gûnther. Fundamentos y teoría de la imputación. 2da ed. Marcial Pons: Madrid. 1997. P, 863.
[12] Hemos de dejar en claro una cosa, esta equiparación de mismo nivel de injusto entre la tentativa y el delito consumado no atiende al fundamento de las teorías subjetivas, dado que ellas se basan meramente en la intención del sujeto; por el contrario, esta corriente da por sentado que la tentativa ha de basarse bajo los mismos criterios objetivos que de un delito consumado, es decir, se tiene que ir de lo objetivo hacia lo subjetivo y no invertir ese orden que transgrede principios generales del derecho penal. Las teorías valorativas tienen como premisa –valga la redundancia– valorar la conducta que se puede percibir para defraudar una norma en sí, ojo, siempre a tenor del filtro de la imputación objetiva, interviniendo solo cuando se haya sobrepasado el umbral del riesgo permitido.
[13] Frisch, Spendel - Festsschrift P, 399 en Reyes Alvarado, Yesid. El delito de tentativa. Editorial: IB de F. Uruguay. 2016. P, 354.
[14] López Díaz, Claudia (traductora). Código Penal Alemán del 15 de mayo de 1871, con la última reforma del 31 de enero de 1998. Universidad Externado de Colombia: Colombia. 1999.
[15] Jakobs, Günther, Estudios. P, 222, siendo citado en, García Cavero, Percy. Derecho Penal Parte General. 3ra ed. Ideas: Perú. 2019. P, 814.
[16] Reyes Alvarado, Yesid. El delito de tentativa. Editorial: IB de F. Uruguay. 2016. P, 99.
[17] En ese sentido y como asevera la doctrina peruana, se tiene que entender que la tipicidad en la tentativa es la defraudación de la norma, de manera similar, un delito consumado también tiene como fundamento típico la defraudación de la norma. García Cavero, Percy. Derecho Penal Parte General. 3ra ed. Ideas: Lima. 2019. P. 814.