El impacto del COVID 19 en los derechos fundamentales de los privados de libertad.

Rodrigo Borda[1]Moreyra*
Teodoro Jhon Sanchez Carlos[2]**

Durante los últimos años, la sociedad se vio sorprendida por la aparición y propagación mundial de la pandemia Covid-19 que conllevó a modificar la forma de vida y la promulgación de nuevas reglas de convivencia, dando paso a una “nueva convivencia social”[3]. Al mismo tiempo, el conjunto de normas que regula la convivencia de la sociedad y el Estado tuvieron que adaptarse a la nueva realidad con el propósito de mantener la vigencia de los diversos derechos que consagra nuestra Constitución Política, pues, fue claro que no estábamos preparados para un cambio de tal envergadura.

De este modo, el gobierno peruano se vio en la necesidad de promulgar diversas normas, con el objetivo de minimizar el impacto de la pandemia en los derechos fundamentales y del desarrollo jurídico social, priorizando, ciertamente, aquellos sectores sociales que se encontraban en un riesgo mayor de padecer esta enfermedad. Uno de estos sectores, son aquellas personas que se encuentran privadas de libertad, llamadas también población de riesgo, básicamente debido al hacinamiento, la sobrepoblación, la ausencia de especialistas, equipos médicos, medicinas, ambulancias, que elevan el riesgo de contagio y mortalidad, en las cárceles del país.

A causa de ello, un hito importante fue el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 05436-2014-PHC/TC por medio de la cual declaró un estado de cosas inconstitucional con respecto al hacinamiento de los establecimientos penitenciarios y las severas deficiencias en la calidad de su infraestructura y servicios básicos a nivel nacional.

El estado de cosas inconstitucional es una herramienta o técnica que aplica el Tribunal Constitucional cuando surge una vulneración a derechos constitucionales de forma colectiva, y en cuyo caso merece ser tutelado de forma inmediata. Tiene su origen en la Sentencia de Unificación n° 559/97 emitida por la Corte Constitucional de Colombia, fechada el 06 de noviembre de 1997. Mientras que, nuestro Tribunal Constitucional la ha aplicado en 16 procesos constitucionales desde el año 2003 que emitió la primera de su tipo y en el año 2020 la última precisamente respecto al hacinamiento en los penales[4].

Principalmente, nuestro garante de la Constitución ha señalado que se utiliza cuando se pretende “(…) extender los alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos casos en los que de la realización de un acto u omisión se hubiese derivado o generado una violación generalizada de derechos fundamentales de distintas personas. Para que ello pueda realizarse es preciso que la violación de un derecho constitucional se derive de un único acto o de un conjunto de actos, interrelacionados entre sí, que además de lesionar el derecho constitucional de quien interviene en el proceso en el que se produce la declaración del estado de cosas inconstitucionales, vulnera o amenaza derechos de otras personas ajenas al proceso.”^[5]

Lo anterior tiene sentido cuando se considera que la aplicación del estado de cosas inconstitucional, permitirá garantizar la protección masiva de los sujetos afectados con el acto u omisión que atenta contra los derechos fundamentales, pues, de no ser así se tendría que promover cuantiosas acciones legales para buscar tutela por cada agraviado, lo que ocasionaría masivos procesos judiciales y en aquellos que por alguna razón no pudieran instar tutela ante el órgano judicial se estaría desconociendo el fin supremo que consagra en su artículo 1° nuestra Constitución. Ello, atendiendo que lo resuelto en una sentencia vincula únicamente a las partes que participan en el respectivo proceso; por esa razón, esta institución tiene como finalidad tutelar de manera inmediata la vulneración de derechos de alcance colectivo de un grupo importante de personas o un determinado sector de la población.

En el caso en particular, COVID-19, el Tribunal Constitucional constató la ausencia del Estado en ese ámbito, afectándose diversos derechos, como la salud y sobre todo la dignidad humana. Como correlato de ello, el artículo 1 de la Constitución Política de 1993 establece que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, entendiéndose a la persona humana, entendida como “una estructura individual de potencia racional y voluntad libre, es por eso según la feliz expresión de santo Tomás de Aquino, <lo más perfecto de la naturaleza>. Todos tienen el deber de defenderla y protegerla”[6].

Durante las últimas décadas uno de los problemas menos abordados (diríamos abandonado) por la judicatura y el legislador es el hacinamiento penitenciario. Los presos se han convertido, desde hace mucho, en los grandes olvidados (no solo del sistema penal, sino del país). Esta situación no es propia y exclusiva del Perú. De hecho, es un mal que padecen muchos de los países de la región. El hacinamiento, pues, se ha convertido en la gran tarea pendiente de muchos sistemas de justicia. Y, que en épocas actuales (de pandemia) ha mostrado su lado más oscuro y cruel (pero no nuevo, pues siempre lo ha tenido, solo que ahora se hizo visible).

A decir de los profesores Ariza y Torres[7], “En la mayoría de los países, el uso del estándar de hacinamiento ha permitido presentar ante la opinión pública la gravedad de la situación penitenciaria, midiendo los avances y retrocesos en la consolidación de la política criminal y penitenciaria”. El índice de población carcelaria dará una idea a la población de la política criminal y penitenciara, sin embargo, este es claramente un problema consolidado, pues a mayor índice delictivo mayor incremento de población carcelaria y por ende de hacinamiento penitenciario.

El hacinamiento carcelario es la situación que se genera en condiciones inhumanas e indignas de alojamiento, higiene y alimentación de los internos, quienes poseen poco o nada de espacio para el descanso, pasan pocas horas al aire libre, con escasa ventilación y acceso de luz natural o agua potable[8].

Elías Carranza[9] indica respecto al fenómeno del hacinamiento o sobrepoblación carcelaria, que esta es “(…) la situación en la que la densidad penitenciaria es mayor que 100, porque hay más personas presas que la capacidad establecida para una prisión o para la totalidad del sistema”.

Asimismo, respecto a la densidad del sistema penitenciario resalta que esta es ”(…) la relación numérica entre la capacidad de una prisión o de un sistema penitenciario y el número de personas alojadas en él, que resulta de la fórmula: número de personas alojadas/número de cupos disponibles x 100”, al mismo tiempo, indica, que la sobrepoblación crítica esta es “(…) la situación en que la densidad penitenciaria es igual a 120 o más, adoptándose la definición utilizada por el Comité Europeo para los Problemas Criminales. Siguiendo la propuesta de ILANUD se utilizará la expresión hacinamiento como sinónimo de sobrepoblación crítica”.[10]

En ese sentido, diversos derechos fueron limitados a consecuencia del estado de emergencia dictado por el gobierno[11], pero el derecho a la salud se vio dramáticamente vulnerado a consecuencia de los endémicos registros de sobrepoblación, hacinamiento y escaso acceso a servicios sanitarios básicos en los centros penales de la geografía nacional[12].

Ello, motivó a que en el ámbito procesal se discuta una gran cantidad de ceses de prisiones preventivas, alegando efectivamente, el riesgo latente de la precariedad del sistema penitenciario advertido por el Tribunal Constitucional. Por ello, la Corte Suprema resaltó que contemporáneamente, por el estado de las instituciones penitenciarias y los problemas adicionales de la pandemia, es de tener en cuenta que la privación procesal de la libertad debe ser impuesta de modo excepcional, tomando especialmente en cuenta para ello la real situación carcelaria[13]. Lo que, consecuentemente en los inicios de la pandemia sirvió para que se declaren fundadas diversas solicitudes de cese instadas por los privados de libertad.

No obstante, a pesar de que la situación pandémica no ha variado y a la fecha existe un aumento de casos con una previsión de una tercera ola, el fundamento de la pandemia ya no es valorado por los juzgados nacionales para discutir la situación jurídica de las personas privadas de libertad. Ello, incluso, cuando el estado de cosas inconstitucional no ha sido superado y que si bien, el año 2025 vence el plazo ordenado por el Tribunal Constitucional para adoptar las medidas necesarias que permitan superar el estado de cosas inconstitucional, recientemente el 05 de mayo del presente año se llevó a cabo una audiencia de supervisión[14] de cumplimiento de sentencia, donde solo se han comunicado las iniciativas del Poder Ejecutivo sin valorar si efectivamente hay o no un avance en el deshacinamiento.

Aquí, resulta importante recordar, en la línea del Tribunal Constitucional, que “el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho.”[15]

En su condición de principio, debe considerarse que su aplicación no se circunscribe únicamente al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción[16], pues como se desprende del artículo 200° de la Constitución, también se aplica cuando se discute cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona. Lo que hace necesario que en esta situación pandémica el principio de proporcionalidad sea el eje de discusión en pro de los derechos fundamentales. Claro está, que la idea no es fijar un criterio ambiguo que permita la libertad en cadena, pero en la medida que la afectación del derecho advertido por el Tribunal Constitucional en su sentencia que declara el estado de cosas inconstitucional subsiste, y que existen alternativas al alcance de los jueces que coadyuvan al deshacinamiento, no se puede desconocer el rigor del principio de proporcionalidad en las decisiones judiciales que controlan la protección de los derechos fundamentales de los privados de libertad.

En conclusión, las restricciones que afectan derechos y libertades adoptadas en base a la normativa aplicable en estados de excepción deberán seguir las directrices dadas por el principio de proporcionalidad. En estos casos, el Estado —como garante de los derechos fundamentales de todos—, encarna un papel articulador.  En sus obligaciones de hacer —que se manifiestan en decisiones políticas, estrategias y políticas públicas—debe armonizar los derechos en conflicto con una mirada a corto, mediano y largo plazo y siempre direccionado por el principio de proporcionalidad.

[1] *Abogado por la Universidad Privada San Juan Bautista. Se desempeña como abogado defensor en el Estudio Loza Ávalos abogados & Consultores.

[2] **Estudiante de Derecho y Ciencias Políticas en la Universidad Pedro Ruiz Gallo. Integrante del área de Investigación de la revista jurídica Alerta Informativa. Actualmente se desempeña como asistente legal en el Estudio Loza Ávalos abogados & Consultores.

[3] La crisis del coronavirus en América Latina: un incremento del presidencialismo sin red de seguridad, recuperado en: https://bit.ly/31ltQZ5

[4] Ver: Expedientes N° 00617-2017-AA/TC. Caso Marco Antonio Bocanegra Ruiz; N° 05436-2014-PHC/TC. Caso C.C.B hacinamiento penitenciario; N° 0009-2015-PI/TC. Caso contra el DL 1133; N.° 00799-2014-PA/TC. Caso Mario Eulogio Flores Callo; N° 00889-2017-PA/TC. Caso María Antonia Díaz Cáceres de Tinoco; N° 00853-2015-PA/TC. Caso Marleni Cieza Fernández y otros; N° 04539-2012-AA/TC. Caso Sindicato de trabajadores tributarios y aduaneros; N° 02744-2015-PA/TC. Caso Jesús de Mesquita Oliviera y otros; N° 01126-2012-PA/TC. Caso Dogner Lizith Díaz Chiscul; N° 01722-2011-PA/TC. Caso Sindicato de trabajadores de la Municipalidad de Lima-SITRAMUN; N° 03426-2008-HC/TC. Caso Pedro Gonzalo Marroquín Soto, N° 0017-2008-PI/TC.  Caso de la creación de filiales universitarias; N° 05561-2007-AA/TC. Caso ONP; N° 6626-2006-PA/TC. Caso Importadora y Exportadora A.S. S.C.R.L; N° 03149-2004-AC/TC. Caso Gloria Marleni Yarlequé Torres; N° 02579-2003-HD/TC. Caso Julia Eleyza Arellano Serquén.

[5] Expediente n° 2579-2003-HD/TC FJ. 19

[6] GARCÍA V. Los Derechos Fundamentales en el Perú. PRIMERA. JURISTA EDITORES, pág. 25. LIMA; 2008.

[7] ARIZA HIGUERA, Libardo José y TORRES GÓMEZ, Mario Andrés (2019). Definiendo el hacinamiento. Estándares normativos y perspectivas judiciales sobre el espacio penitenciario. Revista Socio-Jurídicos, p.3. puede revisar el artículo en el siguiente enlace: http://www.scielo.org.co/pdf/esju/v21n2/0124-0579-esju-21-02-227.pdf

[8] COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA (2017). Perú: Hacinamiento Carcelario, puede revisar articulo y video en el siguiente enlace: https://www.icrc.org/es/document/peru-hacinamiento-carcelario

[9] CARANZA, Elias (2012). Situación penitenciara en América Latina y el Caribe ¿Qué hacer? Puede revisar el artículo en el siguiente enlace. www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/adh/article/view‑le/20551/21723

[10] CARANZA, Elias (2012). Situación penitenciara en América Latina y el Caribe ¿Qué hacer? Puede revisar el artículo en el siguiente enlace. www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/adh/article/view‑le/20551/21723

[11] DECRETO SUPREMO Nº 184-2020-PCM

[12] Victor Prado Saldarriaga y Bertha Prado Manrique, Políticas Públicas y criminalidad, pág. 14.

[13] CASACIÓN N.° 565-2020/NACIONAL, fecha 14 de junio 2021, FJ 3.

[14] Ver: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/05436-2014-HC%20CTResolucion3.pdf

[15] Expediente N° 010-2000-AI/TC FJ. 195.

[16] Ídem.